Covid-19 e forza maggiore: panoramica internazionale

L’emergenza sanitaria e i conseguenti provvedimenti restrittivi delle attività produttive hanno determinato ritardi nell’adempimento degli obblighi contrattuali assunti nella fase ante-Covid e, in taluni casi, anche l’impossibilità di adempiere. Al fine di evitare di incorrere in penali e risarcimenti, gli operatori devono attivarsi per fornire la prova dell’evento che ha impedito loro il corretto adempimento. Per agevolare le imprese, molti Paesi hanno adottato misure volte a un più agevole riconoscimento della causa di forza maggiore. Di seguito una panoramica.

La guida alle imprese della ICC – Italia

Il Ministero dello Sviluppo Economico, con la circolare 25 marzo, n. 88612, ha autorizzato le Camere di commercio al rilascio di un certificato, in lingua inglese, sullo stato di emergenza Covid-19, quale “documento a supporto del commercio internazionale”. Sulla base di tale previsione, è stato predisposto un modello di attestazione, diffuso presso tutte le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura. La circolare, considerato che l’onere di far valere la situazione di forza maggiore incombe sull’impresa che non è in grado di adempiere, in tutto o in parte, ai propri obblighi contrattuali, dispone che, su richiesta dell’imprenditore, la Camera di commercio possa rilasciare una specifica certificazione circa lo stato di emergenza e le restrizioni imposte dalla legge per il contenimento dell’epidemia.

Tale certificato, tuttavia, da solo non è sufficiente a esonerare le imprese da eventuali responsabilità derivanti dall’inadempimento o dal ritardo nell’esecuzione del contratto, come ha ricordato la Sezione italiana della Camera di Commercio Internazionale che ha predisposto, con il contributo di Confindustria, una guida per le imprese che hanno difficoltà ad adempiere ai propri obblighi contrattuali a causa dell’emergenza.

Il vademecum “Covid-19 e impossibilità di adempiere: cosa fare?”, in particolare, ricorda che la certificazione della Camera di commercio per documentare la causa di forza maggiore non è sufficiente in un eventuale contenzioso con la controparte e suggerisce alcuni passaggi per la migliore tutela delle imprese.

La prima raccomandazione consiste nella revisione di tutti i contratti pendenti. Si tratta di una mappatura non facile da eseguire, specie in tempi di smart working, ma che si rivela necessaria per avere un quadro chiaro delle situazioni in cui intervenire e dei rischi potenziali da contenere. La revisione di tutti i contratti è finalizzata a verificare: il termine entro cui devono essere eseguite le prestazioni, se il contratto preveda una clausola di forza maggiore e quale sia la legge applicabile al contratto.

Va rilevato che se il contratto non prevede una clausola di forza maggiore, si applicheranno i rimedi generali previsti dal diritto applicabile al caso concreto. Secondo il diritto italiano, possono trovare applicazione le norme del codice civile sull’impossibilità sopravvenuta o l’art. 91 del decreto Cura Italia, secondo cui il rispetto delle misure di contenimento imposte dal Governo assume rilievo ai fini dell’esclusione della responsabilità del debitore, anche relativamente all’applicazione di eventuali decadenze o penali, connesse a ritardati o omessi adempimenti.

Se, invece, il contratto contiene una clausola di forza maggiore, è opportuno analizzarne attentamente il contenuto, per verificare se la pandemia e/o i provvedimenti della pubblica autorità siano contemplati o se, pur in mancanza di un espresso riferimento, l’emergenza sanitaria in atto possa intendersi ricompresa nell’elenco delle cause di forza maggiore. A questo punto occorre notificare correttamente l’evento alla controparte. Molto spesso questo tipo di clausola contrattuale prevede un termine entro il quale si deve comunicare l’insorgenza della causa di forza maggiore o che questa sia resa nota “without delay”. Anche nei rari casi in cui non è stabilito un termine, le Raccomandazioni consigliano di inviare la notifica il più tempestivamente possibile, in forma scritta e con le modalità indicate nel contratto e, comunque, con metodi che favoriscano la prova della ricezione, come la pec. Va ricordato che, a partire dal momento in cui riceve la notifica, la controparte ha diritto di sospendere la controprestazione. Inoltre, se l’adempimento diventa oggettivamente impossibile o la sospensione si protrae oltre il termine massimo eventualmente stabilito nel contratto, la parte che riceve la notifica ha diritto di chiedere la risoluzione del contratto e la restituzione di quanto eventualmente già anticipato a titolo di corrispettivo.

Un altro aspetto significativo riguarda la certificazione della Camera di commercio: le Raccomandazioni, nel richiamare la circolare del Mise del 25 marzo, in cui si prevede il rilascio di documenti a supporto del commercio internazionale da parte delle Camere di commercio, ricordano che tale certificazione non sostituisce l’onere della prova.

Va ricordato, in proposito, che il ritardo o l’impossibilità di eseguire la prestazione devono essere dimostrati dall’impresa e, a tale riguardo, si chiarisce che, in un eventuale contenzioso, non è sufficiente produrre il certificato della CCIA, ma occorre anche documentare tutti gli sforzi posti in essere al fine di superare gli impedimenti prodotti dal Covid-19 e per ridurre i danni sofferti dalla controparte.

  • Covid-19 e forza maggiore in Cina

Allo scopo di tutelare le imprese cinesi rispetto alla richiesta di risarcimento danni da parte dei loro clienti internazionali, la Repubblica popolare cinese è stato il primo Paese ad adottare, lo scorso 10 febbraio, una norma secondo la quale le misure di prevenzione adottate dal Governo a fronte della diffusione del Covid-19 (limitazione del traffico, blocco o sospensione della produzione, creazione di zone rosse con interdizione agli spostamenti) sono da considerare idonee a rappresentare una situazione di forza maggiore, in tutti quei casi in cui che ha causato la mancata esecuzione dei contratti.

Correlativamente, il CCPIT (China Council for the Promotion of International Trade) ha iniziato a rilasciare un “certificato di forza maggiore”, attestante che inadempimenti contrattuali o ritardi nell’adempimento, da parte di un’impresa che opera in Cina, sono direttamente causati dalla diffusione dell’epidemia Covid-19, che integra una causa di forza maggiore. Il certificato emesso dal CCPIT consente alle aziende cinesi richiedenti la dimostrazione della situazione imprevedibile e inevitabile, necessaria ai fini dell’invocazione della forza maggiore.

Migliaia di aziende cinesi hanno, a oggi, ottenuto dal CCPIT un certificato di forza maggiore.

  • Covid-19 e forza maggiore in Austria

Uno dei cardini dell’ordinamento austriaco in materia di contratti è il principio della responsabilità per colpa (artt. 1293 e ss. ABGB), in forza del quale devono essere risarciti solo i danni causati in modo colpevole da una parte contraente. In tale contesto assume, dunque, rilevanza la prevedibilità dei danni.

A tal proposito, il Consiglio nazionale austriaco con il “4 ° Covid Act” del 3 aprile 2020 ha introdotto un’ulteriore regolamentazione a tutela degli inadempimenti contrattuali durante la fase emergenziale. In base a tale normativa, il debitore sarà esonerato dal pagamento di una penale in caso di inadempimento relativo a un rapporto contrattuale instaurato prima del 1 ° aprile 2020 se, a seguito della pandemia di Covid-19, l’imprenditore:

  • è significativamente compromesso nelle sue prestazioni economiche o
  • non può fornire le prestazioni a causa delle limitazioni dell’attività lavorativa.

Inoltre il “4° Covid Act” ha stabilito, sempre con riferimento ai rapporti contrattuali stipulati prima del 1° aprile 2020, che nei casi di inadempimento contrattuale causato dalla pandemia Covid-19 e qualora il cui termine di esecuzione della prestazione avesse scadenza nel periodo dal 1° aprile 2020 al 30 giugno 2020, gli interessi di mora potranno essere richiesti al debitore nella misura massima del 4% degli interessi normalmente dovuti. Il debitore non è inoltre tenuto a rimborsare i costi di recupero giudiziale o extragiudiziale del debito o misure di esecuzione.

Sulla scorta dell’esperienza cinese, anche in Austria è stato previsto il rilascio, da parte delle Camere di Commercio, di certificati attestanti la situazione di impedimento causata dalla diffusione del Covid, integrante forza maggiore.

  • Covid-19 e forza maggiore in Francia

La clausola di forza maggiore nasce in Francia con il codice napoleonico. Attualmente disciplinata dall’art. 1218 del codice civile, la forza maggiore, per poter essere invocata deve essere caratterizzata cumulativamente da esternalità/oggettività, imprevedibilità e inevitabilità/irresistibilità.

In data 25 marzo il governo francese ha emesso un primo decreto governativo n. 2020/306 con il quale si è previsto un periodo legalmente protetto (période juridiquement protégée) che attualmente va dal 12 marzo al 24 giugno 2020, durante il quale sono inefficaci le clausole contrattuali che prevedono penali, risarcimento del danno, risoluzione del contratto o che ha lo scopo di sanzionare l’inadempimento intervenuto in tale periodo, non hanno efficacia. Attualmente le clausole contrattuali dovrebbero tornare a essere efficaci a partire dal 24 luglio 2020, pertanto il debitore avrà a disposizione un mese per adempiere.

Con il successivo decreto n. 427 del 15 aprile 2020, sono state previste alcune modifiche a tale disciplina transitoria: significativa è la modifica del termine per adempiere, che non è più necessariamente di un mese (ossia pari al periodo che va dalla fine del période juridiquement protégée al 24 luglio), ma deve essere calcolato in base al caso concreto, commisurandolo al periodo effettivamente compromesso dalla forza maggiore durante il periodo di sospensione.

  • Covid-19 e forza maggiore in Ucraina

Nell’ordinamento ucraino è previsto che qualora una società non sia in grado di adempiere agli obblighi prescritti dal contratto, deve essere valutato caso per caso se sia possibile per la stessa invocare la causa di forza maggiore a causa della diffusione del Covid-19.

Analogamente a quanto avvenuto in Austria, anche in Ucraina a fine marzo è stato semplificata procedura di deposito delle domande e dei documenti per l’ottenimento del certificato di forza maggiore da parte della Camera di commercio. Già il 23 marzo scorso, sul sito della Camera di Commercio e industria ucraina erano presenti le istruzioni e i moduli per richiedere il certificato, a seconda della tipologia di soggetto economico richiedente.

Inoltre, il 17 marzo 2020 è entrata in vigore la legge “Sulla modifica di alcuni atti legislativi dell’Ucraina volti a prevenire l’insorgenza e la diffusione del coronavirus (Covid-19)”, con la quale è stato ufficialmente integrato l’elenco degli eventi di forza maggiore includendovi i “periodi di quarantena imposti dal Consiglio dei ministri” (c.d. “emendamento della quarantena”). Tale integrazione è stata effettuata allo scopo di consentire alle parti dei contratti commerciali di invocare la forza maggiore ed esonerarle dalla responsabilità per inadempimento, con particolare riguardo ai contratti turistici e di trasporto e con riferimento ad altri divieti e restrizioni imposte a livello nazionale e locale per prevenire la diffusione del Covid-19 nel territorio ucraino.

  • Covid-19 e forza maggiore in Spagna

In via generale, l’art. 1105 del Código Civil prevede una norma sull’inadempimento dovuto a forza maggiore, analogo a quello del codice civile francese.

I tribunali spagnoli in passato hanno già qualificato un problema di salute pubblica mondiale come un caso di “forza maggiore” che soddisfa i requisiti di “imprevedibilità”, “inevitabilità” e “alienazione”. Più di dieci anni fa, un’ipotesi simile ha avuto luogo (senza dubbio su scala minore) con la cosiddetta “Gripe A”. In relazione a questo evento, la Ilustrísima Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, con la sentenza dell’8 giugno 2012, ha riconosciuto che detta epidemia costituiva un “incidente sopravvenuto e inatteso”, nello stesso senso anche la Ilustrísima Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Madrid nella sentenza del 10 dicembre 2013.

Alla luce di tale precedente, era già diffusa l’opinione secondo cui, un evento con restrizioni alla circolazione delle persone, merci e servizi per contenere l’espansione di Covid-19, possa essere considerato un evento di forza maggiore.

Con il Real Decreto-ley 8/2020 del 17 marzo 2020 avente per oggetto misure urgenti straordinarie per far fronte all’impatto economico e sociale di Covid-19, la Spagna ha espressamente previsto che la situazione di emergenza sanitaria in atto sia considerata forza maggiore, ma soltanto con riferimento ai contratti di lavoro (sospensione dei contratti, riduzione delle giornate lavorative, ecc – art. 22 e ss.).

  • Covid-19 e forza maggiore nel Regno Unito

Come in tutti i sistemi di common law, si tende verso il principio dell’autosufficienza del contratto, che quasi sempre include una clausola di forza maggiore, diversamente declinata per i singoli accordi.

Diventa dunque importante il linguaggio specifico utilizzato per la clausola di forza maggiore contenuta nel contratto, se ci sono termini riconducibili alle parole “pandemia”, “epidemia”, “malattie infettive,” “quarantena,” o altre espressioni che si riferiscono a “ogni evento al di fuori del ragionevole controllo delle parti”. Allo stesso modo, alcune clausole possono includere espressioni che indichino come forza maggiore anche i provvedimenti emergenziali, come “ordine governativo”, “emergenza regionale o nazionale”.

La giurisprudenza ha dichiarato che una difficoltà economica generalizzata (hardship) o un aumento delle spese non costituisce, di per sé, un evento di forza maggiore. Le Corti inglesi hanno iniziato ad applicare un test di imprevedibilità dell’evento, associato alla massima diligenza della parte inadempiente a causa del Covid. Tuttavia non è possibile individuare un orientamento univoco, poichè il giudizio delle Corti si basa su un’analisi dei singoli casi.

È necessario che la parte che decida di appellarsi alla clausola di forza maggiore dimostri che l’evento pandemico costituisce effettivamente il motivo principale del mancato adempimento.

In assenza di una clausola contrattuale di forza maggiore, bisogna considerare la frustration of contract doctrine: questa permette alle parti di far cessare gli effetti del contratto se le obbligazioni sono diventate fisicamente o economicamente impossibili a causa di eventi al di fuori di ogni possibile previsione delle parti.

  • Covid-19 e forza maggiore negli Stati Uniti

Gli stessi principi sull’autosufficienza dei contratti e sul linguaggio utilizzato nella clausola di forza maggiore del Regno Unito valgono anche per gli altri sistemi di common law, quali Australia e Stati Uniti, seppur con differenze.

Negli Stati Uniti, infatti, bisogna tener conto anche delle diverse interpretazioni della  clausola di forza maggiore che viene data dalle Corti dei singoli Stati, la quale può essere più o meno restrittiva.

In generale, affinchè possa riconoscersi l’impossibilità causata dall’evento ed evitare così dover risarcire i danni eventualmente causati alla controparte, bisogna rifarsi alla doctrine dell’impracticabilty e della frustration of purpose. Secondo la prima, la parte inadempiente deve dimostrare:

  • l’esistenza di un evento inatteso;
  • che l’evento non era in nessun modo prevedibile dalle parti;
  • che l’evento renda la prestazione contrattuale estremamente irragionevole, anche da un punto di vista economico.

Inoltre, va considerata nuovamente la frustrution of purpose: la parte impossibilitata ad adempiere, dovrebbe dimostrare che,  al termine dell’evento inatteso (la pandemia in questo caso), la prestazione non sarebbe più utile a realizzare lo scopo del contratto. Nel caso di impossibilità causata dal Covid, sarà necessario provare che la frustration of purpose sia pressocchè totale e non solo temporanea o parziale.

Importante è anche rilevare se la clausola di forza maggiore eventualmente contenuta nel contratto preveda l’obbligo di notificare alla controparte la volontà di invocare la clausola stessa, tenendo conto dei termini specifici (es. giorni dall’inizio dell’evento) o generici (“al più presto”) in cui la notifica deve avere luogo.

  • Covid-19 e forza maggiore in Russia

Come gli altri sistemi di civil law, la Russia contempla la forza maggiore nella disciplina generale dei contratti. L’art. 417 del codice civile russo prevede la risoluzione totale o parziale dell’obbligazione per impossibilità sopravvenuta a causa di un provvedimento dell’autorità pubblica o locale.  Se il provvedimento dell’Autorità è dichiarato nullo o illegale, le parti possono agire nei confronti dell’Autorità che lo ha emesso per rivendicare i danni causati dalla risoluzione del contratto. Secondo l’Allegato alla Risoluzione n. 173-14 del Consiglio direttivo della Camera di commercio e dell’industria della Federazione russa, approvato il 23 dicembre 2015, le Camere di commercio sono le autorità incaricare a certificare il verificarsi di eventi di forza maggiore che incidono sui contratti internazionali:

  • i certificati vengono rilasciati su richiesta specifica, a cui vanno allegati il contratto e tutti i documenti necessari a provare il verificarsi dell’evento che la parte vuole invocare;
  • il Ministero della salute inoltre dovrà emettere certificati che confermino l’esistenza dell’evento epidemico.

Sara Armella
Sara Pestarino

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